| “ | Le droit est la limitation de la liberté de chacun à la condition de son accord à la liberté de tous en tant que celle-ci est possible selon une loi universelle.
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Dans une société ouverte à la plus grande liberté d'un grand nombre d'individus en interaction, concurrences, interférences, empiétements et débordements inévitables posent un redoutable problème de conviviabilité des libertés individuelles. Contrairement à ce qu'allèguent les anti libéraux ou à ce qu'affirment certain libéraux laissez-fairistes, la solution libérale ne surgit pas de l'action « naturelle », « spontanée », d'une main invisible (on doit l'accorder à Hobbes : ce qui est « naturel », c'est l'alternative entre le chaos et la loi des plus violents...). Pour tous les philosophes libéraux classiques, la coexistence ordonnée entre libres individus dépend de la détermination préalable et réfléchie de règles communes du jeu, gouvernées par la norme de l"'égale liberté pour tous" -- puis de leur renforcement. Lorsqu'il a invoqué cette norme dans la Théorie de la justice, Rawls n'a fait que reprendra son compte un principe énoncé depuis deux siècles déjà par Jefferson et Kant, qui, au beau milieu de... la Critique de la raison pure, présente comme une « idée nécessaire » celle d'une « constitution ayant pour but la plus grande liberté humaine fondée sur des lois qui permettent à la liberté de chacun de pouvoir substituer en accord avec celle des autres ». La formulation définitive en est revenu à Spencer dans les Social Statics puis les Principles of Ethics : « Chaque homme est libre de faire ce qu'il veut pourvu qu'il n'atteigne pas l'égale liberté de tout autre homme ». Ce que Popper a repris sous une forme négative : « la liberté de chaque individu ne doit pas être restreinte au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer un égal degré de liberté pour tous » (La société ouverte et ses ennemis, II).
La contrainte exercée par une référence forte à l'égalité bel et bien présente au sein du paradigme libéral n'exclut pas seulement privilèges statutaires et discriminations coutumières ou légales mais aussi tout ce qui peut arbitrairement priver un individu de sa liberté d'action du fait d'un pouvoir politique. Encore plus libéralement respécifiée en « principe de plus grande possible liberté individuelle pour tous », ce principe est logiquement pourvu d'une validité universelle ; et l'égalité non égalitariste qu'il impose se limite au droit de vivre librement. Il implique en effet la reconnaissance morale puis juridique de droits individuels qui assurent à chacun la jouissance d'un espace de juridiction personnelle, où il peut agir sans permission et à l'abri de toute coercition. Mais en calant et protégeant la liberté de chaque individu, ses droits limitent son agir souverain en lui assignant le respect d'une frontière inviolable sous condition expresse de réciprocité généralisée : l'égale liberté des autres. Cette dimension déontologique définit très précisément l'impératif catégorique de l'éthique libérale : « chaque individu à un droit exclusif à utiliser ses propres facultés sans être gêné par les autres et un devoir de s'abstenir d'utiliser celle des autres » (David Gauthier, Morale et contrat). Foncièrement philosophie du Droit et théorie juridique, le libéralisme gagnerait sans doute à être autant défini en termes d'obligations mutuelles qu'en termes parfois démagogiques de droits...
La sphère des droits individuels libéraux repose par suite sur une théorie du juste, dans la mesure où « est juste toute action dont la maxime permet à la liberté de l'arbitre de chacun de coexister avec la liberté de tout autre suivant une loi universelle » (Kant, la Métaphysique des moeurs). Le libéralisme est d'une certaine manière une théorie du juste plutôt que du bien si celui-ci renvoie à un ensemble de prescriptions déduites de fins dernières censées s'imposer à tous -- alors que les libéraux voient là quelque chose ne relevant que du strict choix personnel. A cet égard, leur seul souci et d'établir des principes métanormatifs réglant les conduites interindividuelles dans le respect de l'égale liberté de croyance et des justes droits de vivre en conséquence pour son propre compte -- et non de guider les individus vers le bien. Ce primat du juste n'est cependant pas sans lien avec une éthique du bien. Mais il s'agit d'une éthique minimale, respectueuse de la diversité humaine, pour laquelle il est « bien » d'être juste : de réprimer les pulsions égocentriques alimentant le désir d'omnipotence et donc d'asservissement utilitariste d'autrui. La jouissance garantie de l'égale liberté a ainsi toute la consistance d'un... bien commun, dont le libéralisme et le protecteur attitré.
Les justes droits libéraux sont d'ordre négatif (ce qu'un individu ne doit pas être empêché de faire) et en premier lieu des droits de, soutenant les libertés d'agir : de s'exprimer, circuler, s'associer, acquérir, échanger, contracter , entreprendre...
S'ils sont qualifiés de justes droits, c'est qu'au cours de l'histoire récente ont été proclamés des droits d'une autre nature, en constante inflation : des droits-créances sur « la société » déclarée être en dette avec chacun, des droits à -- à la subsistance, la santé, l'éducation certes, mais aussi au logement, au travail, à l'environnement, au bonheur... Sans être tout forcément illégitime ou déresponsabilisant, de tels droits postulent pour être satisfait qu'un individu peut exiger que d'autres, sur lesquelles il aurait des « droits », lui procurent des biens sans que lui-même n'agisse. Selon une analyse partagée par la plupart des libéraux, ce sont là des « faux droits » (Jacques Rueff), constitutifs de l'idéologie perverse de l'Etat Providence. Ils en récusent la grande majorité, leur reprochant de contredire et détruire les justes droits-liberté, puisqu'ils impliquent que contre leur consentement, certains individus deviennent de simples moyens pour d'autres. De plus, leur détermination est laissée à la discrétion de groupes d'intérêts et de l'Etat, ce qui ouvre la porte à une infinité de revendications illégitimes adossées à une mentalité passive d'« ayant droit ». Dès 1848, confronté à la demande de reconnaissance de droits au travail et à l'assistance, Tocqueville avait prévu et dénoncé ces dérives illibérales...
L'institution de l'individu en « le sujet de droit » par la philosophie libérale a souvent été légitimée en référence à l'existence d'un « droit naturel » pré étatique, indépendant de la société. Tradition libérale classique et jusnaturalisme moderne d'inspiration individualiste se recoupent en effet souvent jusqu'à la fin du XIXe siècle. Inauguré par Ockham (qui, dans son court Traité du pouvoir tyrannique, identifie l'équité naturelle à ce qui réclame un « droit naturel... conforme à la droite raison »), développée par Vittoria, un scolastique de Salamanque parlant déjà au XVIe siècle du « droit de chaque homme à sa propre vie », puis théorisé par Locke suivi de Quesnay, Turgot, Paine et Jefferson, le recours fondationniste au droit naturel imprègne explicitement la dimension libérale de la Déclaration française des droits de l'homme (articles 2 et 4). À nouveau présente chez Constant, Bastiat et Spencer, mise au principe d'une théorie anarcho-capitaliste du juste part Lysander Spooner (le Droit naturel ou la science de la justice, 1882), la référence jusnaturaliste est du reste demeurée bien intellectuellement vivante au XXe siècle chez les libéraux américains de sensibilité libertarienne comme Ayn Rand, Robert Nozick ou Murray Rothbard.
Dans la notion libérale et sécularisée du droit naturel, « nature » ne renvoie nullement un ordre global du cosmos déterminant téléologiquement le sens de l'existence humaine et encore moins à un prétendu « état de nature » primordial. Mais à la nature de l'homme : un être individué qui, afin de se conserver, s'accomplir et s'individualiser, doit « par nature » pouvoir librement agir en usant de ses propres ressources (la raison) et en coopérant volontairement avec ses semblables. Le droit naturel des libéraux classiques postule que chacun est en droit d'exiger qu'on le laisse faire, qu'on n'entrave donc pas son agir s'il n'entrave pas celui d'autrui. Liberté « négative » d'action et limitation de cette liberté par la réciprocité en reçoivent une légitimation rationnelle : « la liberté légitime est la possibilité d'agir à notre gré sans entraves dans la limite qui nous est assignée par les droits égaux d'autrui » affirment Jefferson dans la Déclaration américaine d'indépendance.
Nature humaine et droit naturel ayant non sans quelque raison pu paraître trop chargés d'ambiguïté, de pure spéculation métaphysique et même de possible arbitraire (pour Hobbes et Spinoza, le droit du plus fort n'est-il pas le plus « naturel » des droits ? Et le « droit naturel de recevoir des moyens de subsistance » n'est-il pas invoqué par certains partisans de la collectivisation des entreprises ?), un autre courant de pensée libérale s'en est détourné. Dans la perspective ouverte par les « Lumières écossaises » (Hume, Smith), ses théoriciens ont adopté une démarche utilitariste à incidences contractualistes. Chacun à sa manière, Stuart Mill puis Hayek considèrent que la souhaitable évolution des sociétés vers plus de prospérité et de liberté dépend de la découverte de l'efficience de certaines « justes » règles générales de conduite interindividuelles et de conventions reconnaissant en conséquence des droits individuels toujours plus étendus et protégés, utiles puisque favorisant l'intérêt de tous.
En prenant le risque de soumettre en fait la détermination du contenu des droits aux contingences historiques, à des rapports de force sociaux et politiques et à des conventions toujours révisables, cette approche de type positiviste ne s'avère-t-elle pourtant pas encore plus libéralement insatisfaisante que celle du droit naturel ? Afin d'échapper à tout relativisme ou arbitraire étatique, la protection morale et juridique de la liberté individuelle a besoin de s'appuyer sur des normes stables ne provenant ni du politique ni d'usages sociaux à relents éventuellement despotiques. Sans déterminer au préalable ce qui objectivement doit être, impossible de juger et critiquer les abus de pouvoir, tandis que tout demeure négociable -- y compris la liberté et la dignité individuelles. L'éviction du droit naturel laisse ainsi une béance éthique qu'une fois de plus Kant semble bien être le mieux en mesure de combler du point de vue libéral. Érigée en « fin en soi » par l'autonomie raisonnée de sa volonté, la personne de chaque individu doit être traitée en sujet inviolable, ce qui fonde son droit de n'être jamais « utilisé seulement comme un simple moyen ». Extra social, méta historique et pouvant donc être considéré comme un invariant, ce principe se décline en droits individuels rationnels, contractuellement adaptables à des contextes variés et sans cesse extensible à des champs nouveaux ainsi que cela s'est déjà historiquement vérifié (esclavage, colonisation, statut des femmes et les enfants, racisme, rapport de travail, minorités sexuelles, prisonniers politiques et victimes d'ethnocides...) en attendant d'autres développements (contribuables, propriétaires, entrepreneurs..) et en donnant toujours lieu à des combats politiques d'inspiration libérale évidente. Il se révèle donc d'autant plus opératoire qu'il vise à instaurer ce que Kant (1) a judicieusement dénommé un « état de droit » (et non pas d'abord un « Etat de droit » s'imposant aux Etats -- et que ceux-ci, devenant alors seulement des Etats de droit, ont, en bonne logique libérale, pour principale mission constitutionnelle de faire juridiquement respecter (d'enforcer) en commençant par le respecter eux-mêmes. Dès 1791, Humboldt en avait énoncé la règle, qui relie le juste droit individuel des libéraux au principe d'égale liberté pour tous : la seule justification à la limitation de la liberté et donc au droit d'un individu par la loi est la protection de la liberté individuelle de tous. De ce « rule of law », même un Bastiat, pourtant auteur d'un virulent pamphlet contre La Loi, était partisan : la loi devient libéralement légitime -- et nécessaire, lorsqu'elle a pour but « l'organisation collective du droit naturel de légitime défense »...
Faut-il enfin préciser qu'en accord avec Alain (« le sujet du droit, c'est comme toujours l'individu » insiste-t-il dans ses Propos sur les pouvoirs), les libéraux ne connaissent que les droits individuels et rejettent toute redondante idée de « droits collectifs » attribuables aux groupes en tant que tels, puisque leurs membres jouissent déjà des droits individuels de liberté de conscience et de libre association leur permettant de s'organiser à leur guise ?
Notes
1 : se reporter au Projet de paix perpétuelle, p. 127 de la traduction Garnier Flammarion (1991). C'est la seule manière pertinente de l'orthographier en français, qui suggère la primauté libérale du Droit sur l'Etat. On la trouve dès 1917 chez Alain (Propos du 13 octobre), puis chez R. Pollin (Le Libéralisme : oui) et Jean-Marie Benoist (les Outils de liberté).